Tipología de contratos
- Contratos públicos
- Tipificación contractual
- La tipificación de los contratos
- Contrato de obras
- La economía del contrato de obras
- Contrato de suministro
- Contrato de servicios
- Contrato de servicios a las personas
- La duración en los contratos de servicios
- Concesiones
- Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
- Contrato de gestión de servicios públicos
- Contrato administrativo especial
- Contrato mixto
- Contratos en materia de defensa y seguridad
- Agua, energía, transportes y servicios postales
Contratos públicos
El requisito de la onerosidad en el contrato público, desde la óptica del derecho comunitario, hay que entenderlo como el intercambio de prestaciones entre las partes contratantes (relación jurídica bilateral). Esta onerosidad tiene unos perfiles muy difundidos, sin que se delimiten o condicionen las características de este intercambio:
- no se requiere la equivalencia de las prestaciones,
- no se requiere que el poder adjudicador retribuya el precio en dinero ni siquiera es sustancial que el contratista tenga beneficio económico en este sentido (apartado 29 STJUE, de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11), en los que se considera el encargo de una entidad pública a otra entidad pública, de la limpieza de determinadas instalaciones con el pago exclusivo de la compensación de los gastos de la actividad; apartado 31, STJUE de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11; apartado 29, STJUE 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11.
El segundo párrafo del artículo 2 LCSP define el contrato oneroso así: se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.
Los contratos sometidos a las directivas se dice que están «sometidos a regulación armonizada». El criterio de sometimiento es el valor estimado del contrato según las cuantías establecidas en las propias directivas y revisados bianualmente. Los artículos 19 y siguientes LCSP los definen.
Tipificación contractual
Los contratos públicos se pueden clasificar según las características de su objeto de forma. Los de objeto con características similares y de contratación recurrente se consideran «típicos» y tienen una regulación jurídica más detallada:
- Regulados en la Directiva 24/2014:
- Contratos de obras.
- Contratos de servicios.
- Contratos de suministros.
- Regulados en la Directiva 23/2014:
- Contratos de concesiones (incluye concesión de obras y de servicios).
- Regulados en la Directiva 25/2014:
- Contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
La tipificación de los contratos
La LCSP transpone, en el mismo texto, la Directiva 24/2014 de contratación pública y la Directiva 23/2014 de concesiones.
Se transpone en un mismo texto legal la modalidad de la concesión de obras y la concesión de servicios (Directiva 23/2014) y se suprime el contrato típico de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP) regulado en el artículo 11 TRLCSP. Ver arts. 14 y 15 TRLCSP.
Se elimina el tipo contractual del contrato de gestión indirecta de servicios públicos (art. 8 actual TRLCSP) de forma que se integra en las modalidades concesionales (art. 12 LCSP).
Contrato de obras
El concepto comunitario de contrato público de obra es muy amplio (considerando 9 Directiva 24/2014). Se requieren al menos dos condiciones:
- que el poder adjudicador defina o tenga una influencia decisiva en la definición de la obra/en el proyecto de la obra;
- que el contratista tenga la responsabilidad, al menos, de velar para que la obra se ejecute.
Encontramos la regulación conceptual en el art. 13 LCSP.
La economía del contrato de obras
El presupuesto de licitación de un contrato de obras se calcula (art. 131 RGLCAP) sumando al presupuesto de ejecución material (PEM) los «gastos generales de estructura» que incluyen una cuantía de entre el 13% y el 17% del PEM para diferentes gastos posibles (financieros, gastos generales...) y el 6% del PEM en concepto de beneficio industrial. A la suma de este importe se aplica el IVA correspondiente.
El PEM es el sumatorio del valor total de todas las unidades de obra según su valor unitario más el valor de las partidas alzadas.
El precio de cada unidad de obra considera sus costes directos y los indirectos (art. 130 RGLCAP).
El pago de la obra se hace generalmente mediante certificaciones mensuales de obra con la consideración de abonos a cuenta (art. 232 TRLCSP y 150 RGLCAP).
Contrato de suministro
Art.16 LCSP
Efectivamente, no importa el negocio jurídico por el que se dispone del bien o del servicio: compraventa, arrendamiento, incluido el arrendamiento financiero, etc.
El artículo 16 LCSP considera cuatro modalidades típicas del contrato de suministro:
- El contrato en el que el proveedor se compromete a la entrega de artículos sin determinar su cuantía concreta, de forma que se fija un precio unitario del artículo.
- Los que tienen por objeto la adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicación o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas.
- Los de fabricación.
- Como novedad respecto a las normas anteriores, se tipifica como contrato de suministros, los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
En cuanto a la modalidad de la letra a, hay que recordar que la disposición adicional 33ª. precisa que en los contratos públicos de suministros y servicios por cuantía indeterminada porque se encuentran subordinadas a las necesidades del poder adjudicador contratante, hay que aprobar un presupuesto máximo, de forma que si las necesidades de aprovisionamiento pueden superar este presupuesto hay que tramitar y aprobar previamente una modificación contractual. Esta regulación nos recuerda que las normas jurídicas de la contratación pública deben integrarse con otras normas concurrentes como las presupuestarias.
Contrato de servicios
El concepto comunitario de contrato de servicios es muy amplio e invade y trastoca el concepto interno, en derecho español, de contrato típico de gestión de servicio público. En muchas de las prestaciones tipificadas será absorbido como contrato de servicios, según se describen en el anexo I y teniendo en cuenta que no trasladan el riesgo al contratista y no podrán ser consideradas concesiones. En todo caso, se excluyen los servicios o prestaciones de administración de justicia, de la Seguridad Social, de asuntos exteriores y, en general, los servicios de interés general que no tengan carácter económico (véase la Comunicación de la Comisión el Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y el Comité de las Regiones que acompaña la Comunicación «un mercado único para la Europa del siglo veintiuno. Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo». http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l23013c
La Directiva 24/2014 ha eliminado la división en dos grandes bloques de categorías de actividades de servicios (anexo II A, del 1 al 16 con publicidad en el DOUE y anexo II B, de la 17 a la 27, en el que no era obligatoria la publicidad de la licitación) que configuraba la derogada Directiva 18/2004. Ahora todas las categorías están incorporadas a la regulación integral de la directiva con excepción de los contratos de servicios a la persona según referencia hecha.
La transposición se efectúa en art. 17 LCSP para conceptuar el contrato.
Contrato de servicios a las personas
- Los servicios afectados se enumeran en el anexo XIV de la directiva.
- Se incluyen los servicios de valor estimado (sin IVA) igual o superior a 750.000 euros (art. 4.1.d).
- En la Directiva 24/2014 no se fijan los sistemas de adjudicación que cada Estado deberá detallar respeto a los principios de transparencia y no discriminación (art. 75).
- Es necesario anunciar la licitación y la adjudicación (art. 75).
La duración en los contratos de servicios
La Directiva 24/2014 no delimita la duración de los contratos de servicios.
La duración máxima se reduce a cinco años (art. 29.4 LCSP-2017) en contratos de servicios de carácter recurrente pero esta limitación se puede superar si se requieren inversiones para la ejecución específica del contrato y el periodo de amortización es superior a este período de cinco años. En general, la duración será la que se requiera según las características del contrato y garantizando la concurrencia periódica en licitación pública.
Concesiones
La Directiva 23/2014 es una directiva de «mínimos» en la que no se establece una duración máxima de los contratos ni se fijan unos procedimientos de adjudicación determinados por la adjudicación de los contratos.
Esta regulación del riesgo operacional es un elemento diferencial entre los contratos concesionales y el contrato típico de obra o de servicios. Si no hay traslado significativo del riesgo operacional, en el sentido de la definición anterior, no se puede considerar concesión y el contrato se calificará de obras o de servicios con las consecuentes diferencias en los regímenes jurídicos respectivos.
Esta regulación debe conjugarse con la normativa de contabilidad pública de Eurostat a partir del Reglamento (UE) 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Unión Europea. http://www.boe.es/doue/2013/174/L00001-00727.pdf
Las normas SEC-2010 consideran (apartado 20.283) que si no hay traslado del riesgo operacional, la deuda derivada de las amortizaciones de las inversiones del concesionario computan como deuda pública del agente público.
La LCSP ha incorporado el concepto de riesgo operacional como elemento configurador de las concesiones. El artículo 14.4 reproduce las regulaciones comunitarias.
La concesión de servicios incluye actividades correspondientes a la gestión del servicio público (art. 15 LCSP).
Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
España, mientras que la Unión Europea aún no la ha regulado, tipificó el contrato de colaboración entre el sector público o privado (CPP) como un contrato «paraguas» con un régimen jurídico que remite al de la prestación más importante del objeto contractual y que se caracteriza (en una definición muy amplia y ambigua que encontramos en el artículo 11 TRLCSP).
El CPP quiere ser un contrato que articule la participación financiera del operador económico privado con distribución de riesgos entre las partes y percepción del precio en función de los objetivos alcanzados.
El balance de la utilización del CPP en España no es positivo, ya que se ha utilizado para operaciones contractuales que claramente eran propias de otros contratos típicos con la pretensión real que sea el operador económico privado quien financie las actuaciones contractuales y aplazamiento del precio pero sin traslado efectivo de los riesgos.
La LCSP ha eliminado la previsión del CPP. La exposición de motivos afirma que «(...) se suprime la figura del contrato de colaboración público privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica. La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión».
La Comisión Europea ha reflexionado sobre las operaciones de colaboración entre el sector público y privado. Destacamos la Comunicación interpretativa de 2005 y 2008 de la Comisión Europea, respectivamente, de 15 de noviembre de 2005 con el título «Sobre colaboración público-privada y derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones», y de 5 de febrero de 2008, C (2007) 6661, con el título «Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)».
Definitivamente las instituciones europeas han optado por regular expresamente en una directiva comunitaria las concesiones, como modalidad específica y más generalizada de expresión de fórmulas de CPP. El Gobierno de España ha optado por eliminar la modalidad del contrato típico de CPP y concentrar las operaciones contractuales de financiación de las actividades para el operador privado a cambio de recuperar la inversión para la explotación de la utilidad del bien inmueble o servicio, es decir, las concesiones. Habrá que ver si esta opción se confirma en la nueva legislatura con el nuevo proyecto de LCSP que se deberá elaborar con el fin de transponer la Directiva 23/2014 de concesiones.
Contrato de gestión de servicios públicos
El contrato de gestión de servicios públicos ha vivido una fuerte convulsión conceptual por la tensión de su encaje en el ordenamiento jurídico comunitario europeo.
La Unión Europea incluye en el concepto de mercado interior los «servicios de interés económico general», prestaciones de servicio público con componente económico susceptibles de explotación económica. La expresión conceptual de esta idea puede encontrarse en la Comunicación de la Comisión de 20 de noviembre de 2007 con el título «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno y uno. Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo».
La LCSP ha eliminado este tipo de contrato y lo ha integrado en el contrato de concesión de servicios (art. 15 LCSP). Cuando el contrato no tenga riesgo operacional se calificará como contrato de servicios de forma que la LCSP regula determinadas singularidades correspondientes al contrato vinculado a prestación de servicios públicos (art. 312).
Contrato administrativo especial
Las administraciones públicas contratan a veces la realización de prestaciones o actividades con objetos que no se corresponden con los típicos. Son los denominados en el artículo 25.1.b LCSP contratos administrativos especiales, que están vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o a satisfacer una finalidad pública.
Hay que tener en cuenta que el contrato de servicios abarca muchas prestaciones teniendo en cuenta que la calificación jurídica de un contrato es autónoma. Véase la Recomanación 1/2011 de la JCCA de Aragón.
Hay que recordar que la calificación jurídica de un contrato efectuada por el órgano de contratación no vincula a los tribunales. Véase la Resolución 92/2014, de 27 de junio, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.
Contrato mixto
Un objeto contractual puede incluir prestaciones correspondientes a diferentes contratos sometidos o no a regímenes jurídicos diferentes. El contrato se denomina contrato mixto y tiene unas regulaciones específicas.
Algunas de estas regulaciones son (art. 3 de la Directiva 24/2014):
- La primera cuestión es diferenciar si las prestaciones son divisibles o no.
- Objetos inseparables: se contrata según la prestación del objeto principal.
- Objetos separables que se corresponden con regímenes jurídicos contractuales diferentes: se aplica la Directiva 24/2014.
- Reglas especiales: si se trata de prestaciones de obras, suministros o servicios, el contrato se adjudica (art. 3.2) según el contrato al que corresponda la prestación principal. Si se trata de prestaciones diferentes correspondientes a prestaciones distintas de servicios o de servicios y suministros, el contrato se rige por la prestación de más valor: en este sentido, el artículo 12 TRLCSP dice lo contrario, que los contratos mixtos se adjudican siguiendo la prestación que tenga más valor económico.
- En cuanto a las prestaciones incluidas en el contrato mixto, si unas se corresponden a alguno de los contratos regulados en la directiva y otros a otros regímenes jurídicos, si se contrata todo junto, se seguirá el régimen jurídico de la Directiva 24/2014.
El artículo 18 LCSP los regula con una significación más restrictiva que la previsión comunitaria. La LCSP circunscribe el contrato mixto a los que, según prevé el art. 34.2, las prestaciones tengan una vinculación entre sí y mantengan relaciones de complementariedad.
Contratos en materia de defensa y seguridad
Además de los contratos «típicos», también se ha desplegado una regulación específica en el ámbito de la defensa mediante la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20.8.2009, pág. 76).
En España se ha transpuesto esta directiva mediante la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad que habilita la licitación para la selección de los subcontratistas.
Agua, energía, transportes y servicios postales
Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Título I, capítulo II. Actividades
Artículo 7. Disposiciones comunes
Artículo 8. Gas y calefacción
Artículo 9. Electricidad
Artículo 10. Agua
Artículo 11. Servicios de transporte
Artículo 12. puertos y aeropuertos
Artículo 13. Servicios postales
Artículo 14. Extracción de petróleo y gas y prospección y extracción de carbón u otros combustibles sólidos
Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
La ley española vigente es la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores de agua, energía, transportes y servicios postales.
La transposición de esta directiva se tramita en el Congreso de los Diputados.