Principios de la contratación pública en la Directiva 24/2014
Considerando 1
«La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia».
«Artículo 18. Principios de la contratación
- Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia.
Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos. - Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X».
Estrategia Europea 2020: la cuarta generación de directivas del 2014 debe ser enmarcada en la Estrategia Europea 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010, «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador».
Principios de la contratación pública en el TRLCSP
«Artículo 1. Objeto y finalidad
- La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa».
Principios comunitarios de la contratación pública
Directiva 24/2014. Considerando 1
«La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia».
El interés transfronterizo
El interés transfronterizo se considera el elemento determinante para decidir si un contrato de valor estimado inferior a los umbrales que delimitan el ámbito objetivo de las directivas se someterá a los principios del TFUE.
El concepto de interés transfronterizo ha sido desarrollado por el TJUE y tiene en cuenta el lugar de ejecución del contrato y su envergadura: STJUE, de 10 de julio de 2014, asunto C-358/12, considerando 24 y siguientes.
Dice la STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14, considerando 16:
«Sin embargo, procede considerar que la adjudicación de contratos que, por su valor, no están incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva está sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado FUE, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva, siempre que tales contratos presenten un interés transfronterizo cierto habida cuenta de ciertos criterios objetivos (véase, en este sentido, la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C 159/11, EU:C:2012:817, apartado 23 y la jurisprudencia citada)».
La construcción jurisprudencial de los principios de la contratación pública
El principio de igualdad y de transparencia
«108. Es preciso recordar que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, por lo que respecta a la contratación pública, que la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (véanse, en particular, las sentencias de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, asuntos acumulados C 285/99 y C 286/99, Rec. p. I 9233, apartado 37, y de 19 de junio de 2003, GAT, C 315/01, Rec. p. I 6351, apartado 73).
109. Se deriva asimismo de la jurisprudencia que dicho principio implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (véanse, en particular, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI, C 92/00, Rec. p. I 5553, apartado 45, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C 470/99, Rec. p. I 11617, apartado 91).
110. El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores.
111. Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata».
STJUE, de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di Frutta
El principio de transparencia
Una expresión que conceptualmente tiene un significado más amplio pero que también tiene derivados que afectan a la contratación pública es la regulación en materia de transparencia y buen gobierno.
Destacamos la Ley estatal 19/2013, de transparencia, de acceso a la información pública y de buen gobierno y todas las leyes autonómicas en la materia. Así, por ejemplo, la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece que en todos los contratos, incluidos los patrimoniales y los menores, se deberá informar del cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, y también de los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación.
Jurisprudencia TUE, principio de igualdad y transparencia
Búsqueda de jurisprudencia comunitaria
| Asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03 de 3 de marzo de 2005 | Apartado 26 y 27 |
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| Asunto C-448/01, de 4 de septiembre de 2003 | Apartados 47 a 57 |
| Asunto C-376/08, de 2 de abril de 2008 | Apartados 22 a 24 |
| Asunto C-3/88, de 4 de octubre de 1989 | Apartado 8 |
| Asunto C-340/02, de 14 de octubre de 2004 | Apartados 34 a 36 |
| Asuntos acumulados C-285/99 y 286/99, de 27 de noviembre de 2001 | Apartados 33 a 39 |
Principio de libertad de establecimiento
«45. Procede recordar que el artículo 49 TFUE se opone a las restricciones a la libertad de establecimiento. Esta disposición prohíbe cualquier medida nacional que pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales de la Unión, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. El concepto de restricción abarca las medidas adoptadas por un Estado miembro que, aunque sean indistintamente aplicables, afectan al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros y obstaculizan así el comercio intercomunitario (véanse las sentencias de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia, C 518/06, Rec. p. I 3491, apartados 63 y 64, y de 7 de marzo de 2013, DKV Belgium, C 577/11, apartados 31 a 33)».
STJUE, asunto C-327/12, de 12 de diciembre de 2013
El principio de competencia
«34. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve sobre este particular que uno de los objetivos de las normas de la Unión en materia de contratos públicos es la apertura a la competencia lo más amplia posible (véase, en este sentido, la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, C-337/06, EU:C:2007:786, apartado 39), apertura que es también en interés de la propia entidad adjudicadora implicada, que dispondrá así de más opciones en cuanto a la oferta más ventajosa y mejor adaptada a las necesidades de la colectividad pública de que se trate. Una interpretación restrictiva del concepto de ‘operador económico’ tendría como consecuencia que los contratos celebrados entre entidades adjudicadoras y organismos que no actúan principalmente con ánimo de lucro no serían considerados ‘contratos públicos’, que podrían adjudicarse, por tanto, de común acuerdo, eludiendo las normas del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato y de transparencia, contrariamente a la finalidad de dichas normas (véase, en este sentido, la sentencia CoNISMa, EU:C:2009:807, apartados 37 y 43).
35. Así pues, el Tribunal de Justicia ha concluido que tanto de las normas de la Unión como de la jurisprudencia se desprende que puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución del contrato público, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de si opera sistemáticamente en el mercado o si sólo interviene con carácter ocasional (véase, en este sentido, la sentencia CoNISMa, EU:C:2009:807, apartado 42)».
TJUE, asunto C-568/13, de 18 de diciembre de 2014
El principio de competencia
En España hay que atender las recomendaciones que emiten los órganos encargados de la vigilancia en materia de competencia leal en el mercado:
1) Comisión Nacional de la Competencia
Guía sobre contractación pública y competencia.
2) Autoridad Catalana de la Competencia
Acuerdos marco en el ámbito de la contratación pública: guía para un uso procompetitivo.
Metodología para evaluar el impacto competitivo de las normas
Guía para la prevención y detección de la colusión en la contractación pública
Como se ha referido anteriormente, el artículo 1 LCSP resalta el objeto de la ley, entre otros, el de la salvaguarda de la libre competencia. El artículo 64 compromete a la garantía de la libre competencia y el artículo 69 emplaza a que la mesa de contratación vele por la aplicación de este principio cuando se configuren uniones temporales de empresas. En idéntico sentido, el artículo 70 vela por eventuales afectaciones a la libre competencia respecto a las empresas que colaboren en la elaboración de las prescripciones técnicas y participen en la licitación posterior. El artículo 71.1.b) fija como causa de prohibición de contratar a las empresas con sanción con carácter firme por falseamiento de la competencia.
La construcción jurisprudencial de los principios de la contractación pública
El principio de no discriminación por razón de la nacionalidad
«32. En cuanto a la imputación basada en la infracción del artículo 49 CE, debe destacarse que las disposiciones del Tratado CE sobre libre circulación son aplicables a los contratos públicos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50. En efecto, pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C 324/98, Rec. p. I 10745, apartado 60, y de 18 de junio de 2002, HI, C 92/00, Rec. p. I 5553, apartado 47, así como el auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C 59/00, Rec. p. I 9505, apartado 20).
33 Este criterio se aplica con mayor razón aún cuando se trata de contratos públicos de servicios cuyo valor no supera los umbrales fijados por la Directiva 92/50. El mero hecho de que el legislador comunitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (véase el auto Vestergaard, antes citado, apartado 19). Asimismo, los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, al igual que los contratos de concesión, están sujetos a las normas generales del Tratado 03, Rec. p. I 0000, apartado 16)».
TJUE, asunto C-264/03, de 20 de octubre de 2005
Principio de proporcionalidad
«47. De lo anterior se deriva que un Estado miembro puede prever, además de las causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, taxativamente enumeradas en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.
48. Sin embargo, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho comunitario (véase, en particular, la sentencia de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match, C 210/03, Rec. p. I 11893, apartado 47), estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar este objetivo (véase, en este sentido, la sentencia Fabricom, antes citada, apartado 34)».
STJUE, asunto C-213/07, de 16 de diciembre de 2008
El principio de libre prestación de servicios
«31. De la jurisprudencia se desprende que el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos es garantizar la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (véase la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C 26/03, Rec. p. I 1, apartado 44). Este doble objetivo se afirma explícitamente en los considerandos segundo, sexto y vigésimo de la Directiva 92/50.
32. Para la consecución de este doble objetivo, el Derecho comunitario aplica en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, el principio de igualdad de trato de los licitadores y la correspondiente obligación de transparencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S, C 275/98, Rec. p. I 8291, apartado 31; de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C 324/98, Rec. p. I 10745, apartados 60 y 61, y de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, Rec. p. I 3801, apartados 108 y 109)».
TJUE, asunto C-454/06, de 19 de junio de 2008
La aplicación preferente del derecho comunitario
Declaración del Tribunal Constitucional 1/2014, de 3 de diciembre:
«Dicho principio, que se ha calificado como una 'exigencia existencial de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y en las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisión a Italia ), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario, sino también del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente, ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado.
En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce en el art 6 del Tratado y nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las "competencias derivadas de la Constitución", cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE. En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978 , y en la posterior SSTC 64/1991 , de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 34, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10 reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend e Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya citada. (FJ3)».
El principio de integridad
Por primera vez el principio de integridad se configura como vertebrador de la contratación pública (art. 1 LCSP-2017).
Las estrategias de gobierno abierto para la lucha contra la corrupción y la determinación de los riesgos son analizadas en la obra de referencia del profesor Cerrillo (2017). Contractació oberta. Barcelona: Generalitat de Cataluña.