El ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP
Concepto de poder adjudicador
Uno de los aspectos más importantes de la contratación pública consiste en determinar las entidades -públicas o privadas- que deben regirse por la legislación contractual (es decir, su ámbito subjetivo de aplicación).
En este sentido, las directivas europeas establecen la obligación de aplicar la normativa contractual a aquellas entidades que revistan la consideración de «poderes adjudicadores».
El concepto de poder adjudicador es más amplio que el de administración pública, ya que engloba también otros sujetos, de base jurídico-privada, dotados de personalidad jurídica propia y que cumplen funciones de interés general y están controladas por el poder público.
Por ello se consideran poderes adjudicadores no solo los entes territoriales (Estado y autoridades locales o regionales) sino también los «organismos de derecho público».
Concepto de organismo de derecho público
Cuando hablamos de organismos de derecho público, a efectos de las directivas europeas en materia de contratación pública, hacemos referencia a una de las entidades comprendidas dentro del concepto de poder adjudicador.
Así, según la Directiva 2014/24/ UE, para que podamos hablar de la existencia de un organismo de derecho público es imprescindible que concurran, acumulativamente, los siguientes requisitos:
A consecuencia de la dificultad de concretar su aplicación a los diferentes ordenamientos europeos y sobre el alcance de los diferentes requisitos, son muchas las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la noción de organismo de derecho público.
Entre muchas otras podemos mencionar:
- STJUE de 27 de febrero de 2003, ass. C-373/00, Adolf Truley.
- STJUE de 15 de enero de 1998, ass. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria.
- STJUE d’1 de febrero de 2001, ass. C-237/99, Comisión europea c. Francia.
- STJUE de 15 de mayo de 2003, ass.C-283/00, Comisión europea c. Reino de España.
- STJUE de 3 octubre de 2000, ass. C-380/98, The Queen c. H. M. Treasury.
- STJUE de 5 octubre de 2017, ass. C-567/15, «LitSpecMet» UAB
Ámbito subjetivo de aplicación
Concepto de sector público
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la legislación española amplía la aplicación de la normativa sobre contratos, ya que no solo se aplica a los «poderes adjudicadores» sino también a todas las entidades que forman el sector público (art. 3.1 LCSP). Si bien, como veremos, la LCSP se aplica con intensidad diferente en función del tipo de entidad de que se trate.
Por otra parte, respecto al ámbito subjetivo de aplicación de la normativa contractual, cabe destacar que la LCSP ha previsto también la aplicación de determinados principios -publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación- respecto de los partidos políticos, las organizaciones sindicales y empresariales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser considerados como un poder adjudicador (art. 3.4 LCSP). Si bien, debemos entender que, en realidad, estos sujetos no se consideran «entidades del sector público».
Por lo tanto, la determinación del nivel de sujeción de las entidades del sector público en la LCSP responde a tres niveles de aplicación:
- Aplicación íntegra en los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de administraciones públicas a efectos de la LCSP.
- Sujeción de menor intensidad a los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de poder adjudicador y que no tienen la consideración de administración pública.
- Sujeción residual por los demás entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con la lista prevista en el artículo 3.1 de la LCSP, pero que no tienen la consideración de poder adjudicador y, por tanto, tampoco de administración pública.
Igualmente, como apuntábamos anteriormente, a los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales (o a las fundaciones y asociaciones vinculados a ellos), solo se les aplican los principios previstos en el artículo 3.4 LCSP; a la vez que deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación.
Ámbito subjetivo de aplicación a la LCSP
Concepto de administración pública
Administraciones públicas (art.3.2 LCSP)
En nuestro ordenamiento jurídico no existe un concepto unívoco de administración pública, sino que depende de la normativa de aplicación en cada caso; por eso es necesaria la lista del artículo 3.2 LCSP.
En cuanto a las administraciones públicas a efectos de la LCSP, podemos destacar lo siguiente:
- Son las únicas entidades que pueden suscribir contratos administrativos (art. 25 LCSP).
- Respecto a las entidades públicas empresariales, hay que tener en cuenta que el artículo 103.1 de la LRJSP les exige una financiación mayoritaria con ingresos de mercado, por lo que, de acuerdo con el artículo 3.2 b) LCSP –si ya sucedía hasta ahora con el TRLCSP- no podrán ser consideradas como administraciones públicas a efectos de la LCSP. En cuanto las universidades, solo se consideran administraciones públicas las «universidades públicas».
- La Disposición Adicional Cuadragésima sexta de la LCSP se refiere al régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos (por ejemplo, Congreso, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, etc.), previendo que ajustarán su actuación a lo previsto en la LCSP.
Concepto de poder adjudicador
Poderes adjudicadores
Como veíamos anteriormente, la introducción de esta nueva categoría encuentra el origen directamente en la normativa europea en materia de contratación pública. En este sentido, de acuerdo con el artículo 3.3 LCSP, la condición de poder adjudicador se encuentra ligada al cumplimiento simultáneo de tres requisitos:
- Que tenga personalidad jurídica propia.
- Que esté creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Este es un requisito que debe ser interpretado de acuerdo con el derecho comunitario y en el que el criterio del riesgo empresarial resulta determinante. Véase, por ejemplo, STJUE de 16 de octubre de 2003, ass. 283/00, SIEPSA.
- Que haya una influencia dominante de un poder público, ya sea: a) por su financiación, b) por el control de su gestión o c) por el nombramiento de sus órganos de administración, dirección y supervisión.
La LCSP regula el régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública -que suscriben siempre contratos privados (art. 26.1.b LCSP)- diferenciando entre los contratos sujetos a regulación armonizada (art. 316 LCSP) de los contratos no sujetos a regulación armonizada (art. 317LCSP).
El resto de entes del sector público
La categoría de otros entes del sector público se define en la LCSP por exclusión y de manera residual, ya que comprende los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público, no tienen la consideración ni de administración pública ni de poder adjudicador.
Estas entidades solo pueden suscribir contratos privados (art. 26.1.b LCSP) y están obligadas a aplicar unas reglas mínimas de transparencia y concurrencia en sus licitaciones, que permitan adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios que garanticen la igualdad y la concurrencia en el procedimiento de adjudicación.
Así, de acuerdo con el artículo 319 LCSP, estas entidades deben elaborar unas instrucciones internas en materia de contratación, que deberán asegurar la efectividad de los principios que rigen la contratación pública y deberán asegurar, en todo caso, que se adjudique los contratos se realice a aquella entidad que presente la mejor oferta. Si bien, en algunos supuestos, la LCSP permite que estas entidades puedan contratar de forma directa, sin aplicar sus propias instrucciones internas (art. 319.2 LCSP).
Bibliografía complementaria
Díez Sastre, Silvia (2017). «Análisis de las novedades en el ámbito de aplicación de la normativa contractual». Anuario Aragonés del Gobierno Local 2016, núm. 8, p. 319-358.
Gimeno Feliú, Jose María (2008). «El ámbito subjetivo de aplicación del TRLCSP: luces y sombras». Revista de Administración Pública (núm. 176, pàg. 9-54).
Mellado Ruiz, Lorenzo (2009). «Ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público». Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública (núm. 73, pàg. 101-130).
Parejo Alfonso, Luciano (2006). «El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de contratación del sector público». Documentación Administrativa (núm. 274-275, pàg. 11-44).